업무상횡령은 타인의 재물을 보관하는 자가 업무상 임무를 위배하여 불법영득의 의사를 가지고 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에 성립한다. 업무상 관계가 있는 자에 대한 신뢰는 그렇지 않은 자에 대한 신뢰보다 더욱 두텁고 이 신뢰를 배반할 경우 보다 큰 피해를 입히게 되므로 업무상횡령의 처벌은 단순 횡령죄에 비해 무거운 편이다. 형법은 업무상횡령을 10년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다.

업무상횡령은 기업 경영자들이 연루되는 경우가 많다. 특히 문제가 되는 경우는 비자금을 조성한 때이다. 비자금이란 정상적인 기업 활동 외의 용도로 사용하기 위해 비밀리에 조성한 자금을 말한다. 대개의 경우 리베이트나 커미션, 이익조작 등 회계 조작을 통해 비자금을 조성하게 되고 비자금의 사용처 또한 기업 경영자의 개인적인 유용이나 접대비 등이기에 비자금을 조성하면 당연히 처벌에 이르게 될 것이라 생각하는 이들이 적지 않다.

하지만 업무상횡령의 성립에 있어서 가장 중요한 부분을 충족하지 못한다면 설령 비자금을 조성해 사용했다 하더라도 함부로 처벌할 수 없다. 비자금을 조성하고 사용하는 행위에서 불법영득의 의시가 확인되어야만 업무상횡령이 성립한다. 불법영득의 의사는 말 그대로 타인의 재물을 자신의 것처럼 사용하고 처분하려는 것을 말한다.

따라서 사적으로 유용할 목적으로 공금에 손을 대 비자금을 조성했다면 설령 형성한 비자금을 실제로 사용하는 데에 이르지 않았다 하더라도 불법영득의 의사가 실현되었다고 볼 수 있으며 업무상횡령으로 처벌할 수도 있다. 반대로 허위의 거래 장부를 만드는 등 비자금을 조성했다 하더라도 불법영득의 의사가 확인되지 않는다면 횡령 혐의가 인정되지 않는다.

예컨대 불법적인 방법으로 비자금을 조성하여 해당 비자금을 접대비나 해외 출장비 등 회사의 경영을 위해서 사용했다면 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵다. 이러한 상황이라면 비자금 조성의 불법성에 대한 판단은 논외로 치더라도 비자금 조성 및 사용 자체를 업무상횡령으로 처벌할 수는 없는 것이다.

법무법인YK 광주분사무소 대한변호사협회 등록 형사전문변호사 강상용 변호사는 “업무상횡령으로 착복한 금액이 5억원 이상이라면 부당이득액 이하에 상당하는 금액을 벌금으로 내야 하고 특정경제범죄처벌 등에 관한 법률에 따라 3년 이상의 징역으로 가중처벌도 받게 된다. 액수가 커질수록 처벌 수위도 높아지기 때문에 범죄의 성립요건을 꼼꼼하게 파악하여 자신의 상황에 적용해야 한다”고 말했다.​